Johan Axhamn är sedan tidigare känd för att tillsammans med Cecilia Renfors ha föreslagit avstängning av internetanvändare, velat utöka möjligheten att tvinga internetleverantörer att blockera, filtrera och ”självsanera” (se även Copyriot) och nu senast att för Sveriges räkning under vårt EU-ordförandeskap ha fått ansvaret för kapitlet i Acta som rör internet. I samband med ett seminarium på juridiska fakulteten på Stockholms Universitet har han släppt en promemoria med titeln Ansvar för medhjälp till upphovsrättsintrång – särskilt i onlinemiljö (pdf). Jag rekommenderar att läsa exemplen 7.1 till 7.4 på sida 8 och framåt.

Den som förmedlar annonser till en webbplats som främjar upphovsrättsintrång kan göra sig skyldig till medhjälpsbrott menar Axhamn som skriver: ”Annonsförsäljningen och tillhörande intäkter behöver inte vara en nödvändig förutsättning för den olovliga fildelning som främjas av webbplatsen. Det har ingen betydelse om användarna kan begå olovlig fildelning på annat sätt eller om personerna bakom webbplatsen hade kunnat anlita en annan finansiär.” Vidare menar han krävs ”inte fullständig överensstämmelse mellan förmedlarens föreställning om det sätt på vilket webbplatsen främjar intrångsverksamhet eller vilka verk (eller närstående rättigheter) som användarna olovligen fildelar med stöd av webbplatsen. Annonsförmedlaren behöver inte heller vara medveten om vilka som utför den olovliga fildelningen.”

Om annonsörer skriver han: ”Om annonsören  får  indikationer på att dess marknadsföring  främjar den olovliga verksamheten,  t.ex. genom att bli informerad om att dess varor eller tjänster marknadsförs på webbplatsen, övergår dess agerade däremot  i ett otillåtet risktagande”. En part som även efter påtryckningar fortsätter att leverera internetaccess likt Portlane och Black Internet och kan också begå en brottsligt handling menar Axhamn och pekar på att en domstol skulle kunna anse att det föreligger indirekt uppsåt. I del 7.4 påstås att den som på en server lagrar (eller exekverar antar jag) en Bittorrent-tracker efter indikationer på att den använts för intrång måste upphöra med det för att inte riskera att bli straffad och behöva betala skadestånd.

Några stilla funderingar:

Om någon annonserar på sajten YouTube – begår de då ett brott?
Vill vi verkligen att internetleverantörer ska undvika alla kunder som kan tyckas riskabla?
En BitTorrent-tracker hanterar endast hash-summor och IP-addresslistor. Det är omöjligt att veta vad en öppen tracker används till. Menar Axhamn verkligen att lagen skulle förbjuda öppna BitTorrent-trackers? Moderna BitTorrent-klienter fungerar i mångt och mycket som ett slags tracker om DHT är påslaget. Fullföljer man Axhamns resonemang skulle det i alltså i princip vara olagligt att ha igång en BitTorrent-klient med DHT på sin dator även för laglig fildelning eftersom man kan komma att hjälpa andra som fildelar illegalt att nå varandra. Detta resonemang är det närmaste jag har sett någon komma att förbjuda tekniken i sig. Diskutera gärna i kommentarsfältet.

En intressant detalj i promemorian är förresten att Jan Rosén (som ville fördubbla skyddstiden för inspelad musik och bl.a. anlitad av regeringen som utredare i frågor som rör upphovsrättslagen) menat att de betänkligheter som hovrätten hade med att endast använda likgiltighetsuppsåt vid ”medhjälp till medhjälp” till upphovsrättsintrång är oegentliga och rättspolitiska.

Som motvikt kan jag avslutningsvis länka till Goda och onda medhjälpare — Är du socialt adekvat, lille vän? – Om Pirate Bay-målets betydelse av Jens Andreasson och Kristoffer Schollin. De behandlar delvis samma frågeställningar ur ett annat perspektiv.

Piratpartiet säger sig vilja behålla den ideella upphovsrätten som den är och endast förändra den ekonomiska delen. Själv är jag en stark förordare av att skyddstiden för de båda delarna skiljs åt, så jag kan i och för sig sympatisera med denna ansats. Men håller det verkligen att påstå att man inte vill göra några förändringar av den ideella upphovsrätten?

I upphovsrättslagen står att läsa att:

”Ett verk må icke ändras så, att upphovsmannens litterära eller konstnärliga anseende eller egenart kränkes; ej heller må verket göras tillgängligt för allmänheten i sådan form eller i sådant sammanhang som är på angivet sätt kränkande för upphovsmannen.
Sin rätt enligt denna paragraf kan upphovsmannen med bindande verkan eftergiva endast såvitt angår en till art och omfattning begränsad användning av verket.”

Men läser man vad piratpartiet anser om Fri sampling så verkar det mesta gå på tvärs med dessa dagens ideella rättigheter. Är det då bara jag som har överdrivna farhågor om att domstolarna skulle falla till föga för upphovsmännens överkänslighet för upplevda kränkningar? Nja, jag tror inte det. Ta t ex. rättsfallet mellan TV4 och Claes Eriksson/Vilgot Sjöman om ej överenskomna reklamavbrott i deras filmer. Det gick ända upp i högsta domstolen och i varje instans slogs det fast att reklamavbrotten utgjorde ett intrång i upphovsmännens ideella upphovsrätt.

Om det anses vara en kränkning att göra reklamavbrott men i övrigt lämna ett verk intakt, hur skulle då våra domstolar bedöma sampling och kreativa nytolkningar av verk? Är det en kränkning av upphovsmannens ”konstnärliga egenart”? Inte alls omöjligt. Kan en upphovsman känna sig kränkt av att dennes verk förekommer på Pirate Bay? Det är kanske litet mer tveksamt om det skulle hålla i rätten, men man vet aldrig. Om en film eller en låt görs tillgänglig för allmänheten i lägre kvalitet än orginalet (t ex. genom något slags ljud- eller filmkompression) kan det då sägas vara en ”sådan form” som är kränkande för upphovsmannens konstnärliga anseende eller egenart? Varför inte, om nu reklamavbrott utgör en sådan kränkning.

Och vore det inte rimligt att citaträtten även utsträckte sig till ljud och bild?
Skulle inte också det i sådana fall vara en inskränkning av upphovsmannens rätt/möjlighet att kontrollera i vilka sammanhang hans verk förekommer?
Lawrence Lessig lyfte förresten fram under sin föreläsning i riksdagshuset att författare och upphovsmän av andra typer av verk behandlas olika. En skribent får finna sig i att citeras i praktiskt taget vilka sammanhang som helst. Varför skulle inte andra kreatörer (t ex. tonsättare, regissörer) också kunna klara av det frågade sig Lessig – en undran som jag instämmer i. Men en sådan utsträckt citaträtt skulle eventuellt också den i någon mån begränsa dagens ideella upphovsrätt. Om ingen upphovsman ska få bli kränkt måste vi nog förbjuda hela konstkritiken.

Från det ena till det andra – via en anonym kommentarHAX blogg hittade jag två intressanta artiklar. I den ena ställs regeringen till svars för att de skjuter på implementation av datalagringsdirektivet. Beatrice Ask svarar ”och vi kommer att ge väldigt bra sakskäl till varför vi skjuter på den här frågan” och även om det inte är något besked så är det i varje fall ett medgivande att de medvetet sinkar. Det ska bli intressant att se om de kan hitta på några andra anledningar än att det är valår och att väljarna inte ska behöva brys med sådana detaljer. De får väl låta fantasin på justitiedepartementet flöda fritt helt enkelt. Fördröjningen i sig har jag naturligtvis ingenting emot, men den får inte användas som valtaktik för att undvika debatt. Bodström gör i samma artikel ett intressant uttalande om FRA-lagen:

”För det första så har vi blivit anmälda till EG-domstolen vilket är ganska anmärkningsvärt. Det andra skälet är Ipred-lagen som gör att flera teleoperatörer säger nej och säger att de nu slutar med att spara de här uppgifterna, vilket har blivit ett stort problem för polis och åklagare. Sedan har vi FRA-lagen där man sparar alla samtal.

Den andra artikeln är en intervju med vår nuvarande upphovsrättslagsutredare och tillika ordförande för Svenska föreningen för upphovsrätt,  Jan Rosén. Visste ni förresten att det i en central del av TPB-domskälen hänvisas till en artikel av Jan Rosén. Denna artikel slår fast att TPB:s verksamhet är olaglig. Jag kan förstå att man refererar till allmänna resonemang om rättstillämpning men att hänvisa till en artikel där de åtalades skuld i det fall som just är uppe för prövning slås fast – är det ändå inte litet märkligt? Pirater kallas i samma artikel, om jag minns rätt, för ”digitala maoister”. Det känns som att det finns ett litet uns av värdering inbakat i det begreppet… 😉 Man kan ju förresten undra vad motsatsen skulle vara. Analoga kapitalister månne…

Nå, nu sysslar jag inte med olaglig fildelning själv (om man nu inte med mina åsikter om upphovsrätten ändå räknas som pirat), men man kan ju ändå fascineras litet över ordvalet som verkar mer hämtat ur en politisk stridsskrift än en seriös tidskrift.

Wikipedias beskrivning av externaliteter är riktigt bra så jag tar mig friheten att citera den i dess helhet. Följande definition ges:

En extern effekt (eller externalitet) föreligger om en ekonomisk transaktion påverkar nyttan för tredje part. Externaliteter kan vara både positiva och negativa.

Ett exempel på en negativ extern effekt är luftföroreningar; en fabriksägare kan sakna incitament att begränsa luftförorenande utsläpp eftersom skadorna huvudsakligen drabbar någon annan. En positiv externalitet kan uppstå i samband med teknologisk utveckling, om alla kan dra nytta av landvinningen.

En externalitet leder till ett marknadsmisslyckande, vilket innebär att en fri marknad inte uppnår en samhällsekonomiskt optimal resursanvändning. Genom att införa skatter, avgifter, regleringar eller subventioner som motsvarar värdet av de externa effekterna kan marknadsaktörer fås att ta hänsyn till dem. De externa effekterna sägs då bli internaliserade. I praktiken kan det vara förenat med stora svårigheter att identifiera och kvantifiera de externa effekterna.

Det var Lawrence Lessig som under sin föreläsning i Riksdagen – ett arrangemang som ordnades av Kungliga Biblioteket, Karl Sigfrid och miljöpartiet – gjorde mig uppmärksam på detta perspektiv (videoinspelning av föreläsningen). Jag hade förstås redan sett Lessigs berömda TED talk och stora delar av föreläsningen känns igen just därifrån, men detta om externaliteter var nytt för mig och jag tyckte att Lessigs jämförelse mellan en fabriks negativa externa effekter (i form av miljöskadliga utsläpp) och människors kreativa skapandes positiva externa effekter (en mer levande kultur och utveckling av teknik och välstånd) var tankeväckande. Lessig tar även kortfattad upp saken i sin bok Remix (pdf).

Om vissa villkor är uppfyllda kan det alltså vara lämpligt att införa lagar och regler som gör att de som ger upphov till positiva eller negativa externaliteter ges incitament att handla på ett mer samhällsnyttigt sätt. Man talar då om att externaliteterna internaliseras och precis som wikipedia-artikeln beskriver finns det flera olika verktyg för att uppnå detta, som kan vara mer eller mindre trubbiga. Precis som miljöskatter eller utsläppsrätter syftar till att internalisera negativa externaliteter syftar alltså immaterialrätten till att internalisera vissa av de positiva externaliteter som skapande människor ger upphov till.

Om man vill skapa incitament för människor till att handla på ett visst sätt krävs att det finns någon grad av förutsebarhet – ”om jag handlar på sättet A är det troligt att följden blir B” (detta tankesätt verkar för övrigt gå igen i vår syn på uppsåt till brott och indelningen av skador i direkta och indirekta). För att ta ett aktuellt exempel kan man nämna att det visat sig att överraskande få alls känner till alliansens jobbskatteavdrag. Oavsett vad man anser om regeringens politik är det ett problem eftersom åtgärderna blir verkningslösa om inte människor inser eller förutser förändrade nyttor av olika typer av handlande.

Nå, för att komma till poängen så tänkte jag titta litet på de förlängningar som gjorts av upphovsrättens skyddstid under modern tid. Det märkliga är att skyddet inte bara förlängts för nya verk, utan även för redan skapade verk. Detta är naturligtvis helt barockt eftersom det inte retroaktivt går att öka de incitament till skapande som fanns historiskt – Shakespeare skulle inte skriva fler verk om vi så utökade skyddstiden till 500 år. Man skulle kunna jämföra det med att dela ut kulturstöd och stipendier till döda konstnärers släktingar endast för att de var släktingar. Vad skulle en sådan förlängning svara mot om vi istället jämför med fallet med negativa externa effekter? Ett exempel skulle kunna vara om staten plötsligt gick in och sade att en fabriksägare var tvungen att hosta upp de 50 miljoner i retroaktiva miljöskatter som man just beslutat om. Skulle inte sådana retroaktiva skatter/avgifter strida mot en rad rättsprinciper? Hur kommer det sig att motsvarande kan genomföras på det immaterialrättsliga området?

Förresten är det uppseendeväckande att regeringens egen utredare för upphovsrättslagen i praktiken gett uttryck för åsikten att sådana retroaktiva ändringar måste till. Det är samma person som på cybernormers seminarium om TPB-domen sade att ”Upphovsrätten är sprungen ur pragmatiska överväganden. Det finns inte så mycket naturrätt kvar”. Det senare är i och för sig ett nyktert konstaterande, men det ter sig väldigt svårt att förena med hans andra ställningstaganden. På vilket vis är det pragmatiskt att möjliggöra rent-seeking för gamla verk och förskjuta en större del av människors kulturbudget från att stimulera skapandet av nya verk till att gå till mellanhänder för gamla verk utan att några incitament skapas? För att inte tala om allmänhetens tillgång till kulturarvet. Litet mer tycker jag att man borde kunna vänta sig av en professor i civilrätt.

För övrigt har det varit en livlig debatt om patent i en kommentarstråd hos HAX. Vissa har där menat att det finns en självklar rättighet att åtnjuta frukterna av ens arbete (vilket brukar betyda att man ska ges rätten att hindra andra från att åtnjuta frukterna), medan jag hävdat att om man ser frågan i ljuset av externalitetsperspektivet ovan är det tydligt att den delmängd av positiva externaliteter som vi finner lämpligt att internalisera alltid kommer att vara förhållandevis godtyckligt definierad och att det är svårt att se det som en rättighet. Snarare bör det ses som en nyttomaximerande reglering – i synnerhet vad gäller positiva externaliteter (eftersom de inte kränker någons negativt definierade frihet).

Det viktiga att inse är att vi har positiva externaliteter överallt omkring oss. Om din granne gör vackra blomsterarrangemang i sin trädgård som du kan se från ditt fönster och som kanske till och med gör att husen i närheten värderas högre då är det positiva externa effekter. Om en journalist gör ett avslöjande av missförhållanden på ett företag och du tar del av detta faktum och finner det intressant, då är det en positiv extern effekt. Om många går och vaccinerar sig mot svininfluensan minskar sjukvårdskostnader och din risk att insjukna, vilket är positiva externa effekter. Om en forskare gör en viktig vetenskaplig upptäckt (ej uppfinning) ger det positiva externa effekter. Listan kan göras hur lång som helst. På senare tid har det ju dessutom varit väldigt mycket diskussion om huruvida de som aggregerar nyheter har en skyldighet att ersätta tidningarna på något sätt. Istället för att se de vanliga upphovsrättsundantagen (bibliotekens rätt att låna ut böcker, citaträtten, offentliga handlingar, i USA ”fair use” etc.) som undantag till en huvudregel så är det nog rimligare att se hela det immaterialrättsliga skyddet som ett undantag från huvudregeln, dvs. att positiva externaliteter oftast inte internaliseras.

Slutligen några aktuella lästips:

Ordning och Anarki –  reflektioner kring Against Intellectual Property av Kinsella
Karl Sigfrid – om herrelösa verk som svar på Stims avfärdande av moderaternas upphovsrättsutspel
Sagor från livbåten – om de senaste dagarnas diskussion om de sociala mediernas roll i politiken
Nicklas Lundblad
– om metainformation