Wikipedias beskrivning av externaliteter är riktigt bra så jag tar mig friheten att citera den i dess helhet. Följande definition ges:

En extern effekt (eller externalitet) föreligger om en ekonomisk transaktion påverkar nyttan för tredje part. Externaliteter kan vara både positiva och negativa.

Ett exempel på en negativ extern effekt är luftföroreningar; en fabriksägare kan sakna incitament att begränsa luftförorenande utsläpp eftersom skadorna huvudsakligen drabbar någon annan. En positiv externalitet kan uppstå i samband med teknologisk utveckling, om alla kan dra nytta av landvinningen.

En externalitet leder till ett marknadsmisslyckande, vilket innebär att en fri marknad inte uppnår en samhällsekonomiskt optimal resursanvändning. Genom att införa skatter, avgifter, regleringar eller subventioner som motsvarar värdet av de externa effekterna kan marknadsaktörer fås att ta hänsyn till dem. De externa effekterna sägs då bli internaliserade. I praktiken kan det vara förenat med stora svårigheter att identifiera och kvantifiera de externa effekterna.

Det var Lawrence Lessig som under sin föreläsning i Riksdagen – ett arrangemang som ordnades av Kungliga Biblioteket, Karl Sigfrid och miljöpartiet – gjorde mig uppmärksam på detta perspektiv (videoinspelning av föreläsningen). Jag hade förstås redan sett Lessigs berömda TED talk och stora delar av föreläsningen känns igen just därifrån, men detta om externaliteter var nytt för mig och jag tyckte att Lessigs jämförelse mellan en fabriks negativa externa effekter (i form av miljöskadliga utsläpp) och människors kreativa skapandes positiva externa effekter (en mer levande kultur och utveckling av teknik och välstånd) var tankeväckande. Lessig tar även kortfattad upp saken i sin bok Remix (pdf).

Om vissa villkor är uppfyllda kan det alltså vara lämpligt att införa lagar och regler som gör att de som ger upphov till positiva eller negativa externaliteter ges incitament att handla på ett mer samhällsnyttigt sätt. Man talar då om att externaliteterna internaliseras och precis som wikipedia-artikeln beskriver finns det flera olika verktyg för att uppnå detta, som kan vara mer eller mindre trubbiga. Precis som miljöskatter eller utsläppsrätter syftar till att internalisera negativa externaliteter syftar alltså immaterialrätten till att internalisera vissa av de positiva externaliteter som skapande människor ger upphov till.

Om man vill skapa incitament för människor till att handla på ett visst sätt krävs att det finns någon grad av förutsebarhet – ”om jag handlar på sättet A är det troligt att följden blir B” (detta tankesätt verkar för övrigt gå igen i vår syn på uppsåt till brott och indelningen av skador i direkta och indirekta). För att ta ett aktuellt exempel kan man nämna att det visat sig att överraskande få alls känner till alliansens jobbskatteavdrag. Oavsett vad man anser om regeringens politik är det ett problem eftersom åtgärderna blir verkningslösa om inte människor inser eller förutser förändrade nyttor av olika typer av handlande.

Nå, för att komma till poängen så tänkte jag titta litet på de förlängningar som gjorts av upphovsrättens skyddstid under modern tid. Det märkliga är att skyddet inte bara förlängts för nya verk, utan även för redan skapade verk. Detta är naturligtvis helt barockt eftersom det inte retroaktivt går att öka de incitament till skapande som fanns historiskt – Shakespeare skulle inte skriva fler verk om vi så utökade skyddstiden till 500 år. Man skulle kunna jämföra det med att dela ut kulturstöd och stipendier till döda konstnärers släktingar endast för att de var släktingar. Vad skulle en sådan förlängning svara mot om vi istället jämför med fallet med negativa externa effekter? Ett exempel skulle kunna vara om staten plötsligt gick in och sade att en fabriksägare var tvungen att hosta upp de 50 miljoner i retroaktiva miljöskatter som man just beslutat om. Skulle inte sådana retroaktiva skatter/avgifter strida mot en rad rättsprinciper? Hur kommer det sig att motsvarande kan genomföras på det immaterialrättsliga området?

Förresten är det uppseendeväckande att regeringens egen utredare för upphovsrättslagen i praktiken gett uttryck för åsikten att sådana retroaktiva ändringar måste till. Det är samma person som på cybernormers seminarium om TPB-domen sade att ”Upphovsrätten är sprungen ur pragmatiska överväganden. Det finns inte så mycket naturrätt kvar”. Det senare är i och för sig ett nyktert konstaterande, men det ter sig väldigt svårt att förena med hans andra ställningstaganden. På vilket vis är det pragmatiskt att möjliggöra rent-seeking för gamla verk och förskjuta en större del av människors kulturbudget från att stimulera skapandet av nya verk till att gå till mellanhänder för gamla verk utan att några incitament skapas? För att inte tala om allmänhetens tillgång till kulturarvet. Litet mer tycker jag att man borde kunna vänta sig av en professor i civilrätt.

För övrigt har det varit en livlig debatt om patent i en kommentarstråd hos HAX. Vissa har där menat att det finns en självklar rättighet att åtnjuta frukterna av ens arbete (vilket brukar betyda att man ska ges rätten att hindra andra från att åtnjuta frukterna), medan jag hävdat att om man ser frågan i ljuset av externalitetsperspektivet ovan är det tydligt att den delmängd av positiva externaliteter som vi finner lämpligt att internalisera alltid kommer att vara förhållandevis godtyckligt definierad och att det är svårt att se det som en rättighet. Snarare bör det ses som en nyttomaximerande reglering – i synnerhet vad gäller positiva externaliteter (eftersom de inte kränker någons negativt definierade frihet).

Det viktiga att inse är att vi har positiva externaliteter överallt omkring oss. Om din granne gör vackra blomsterarrangemang i sin trädgård som du kan se från ditt fönster och som kanske till och med gör att husen i närheten värderas högre då är det positiva externa effekter. Om en journalist gör ett avslöjande av missförhållanden på ett företag och du tar del av detta faktum och finner det intressant, då är det en positiv extern effekt. Om många går och vaccinerar sig mot svininfluensan minskar sjukvårdskostnader och din risk att insjukna, vilket är positiva externa effekter. Om en forskare gör en viktig vetenskaplig upptäckt (ej uppfinning) ger det positiva externa effekter. Listan kan göras hur lång som helst. På senare tid har det ju dessutom varit väldigt mycket diskussion om huruvida de som aggregerar nyheter har en skyldighet att ersätta tidningarna på något sätt. Istället för att se de vanliga upphovsrättsundantagen (bibliotekens rätt att låna ut böcker, citaträtten, offentliga handlingar, i USA ”fair use” etc.) som undantag till en huvudregel så är det nog rimligare att se hela det immaterialrättsliga skyddet som ett undantag från huvudregeln, dvs. att positiva externaliteter oftast inte internaliseras.

Slutligen några aktuella lästips:

Ordning och Anarki –  reflektioner kring Against Intellectual Property av Kinsella
Karl Sigfrid – om herrelösa verk som svar på Stims avfärdande av moderaternas upphovsrättsutspel
Sagor från livbåten – om de senaste dagarnas diskussion om de sociala mediernas roll i politiken
Nicklas Lundblad
– om metainformation

Annonser

I artikeln Trespass-Copyright Parallels and the Harm-Benefit Distinction tar  Wendy J. Gordon upp en intressant poäng som kan få konsekvenser för hur man ser på äganderätten och skillnaden mellan äganderätt och immaterialrätt, nämligen att det finns en asymmetri mellan hur duktiga människor är på att undvika skador på det vi äger och hur duktiga vi är på att dra nytta av potentialen hos det vi äger. Hon skriver inledande att:

”the law generally defers decisions about land use to individual landowners as mini-sovereigns, generally refusing to second-guess those private decisions and trusting that in following their self-interest the owners will unknowingly act as stewards of the public interest.  Whether owners can indeed carry out this stewardship function in large part rests, of course, on whether their private incentives will mimic social costs and benefits. So we can reframe our initial question as follows: is there any reason for the law to trust the “invisible hand”  less when copyright owners rather than land owners are at issue?”

Sedan nämner hon ett antal vanliga exempel på skillnader, däribland t ex. icke-rivalitet, och förklarar därpå sitt bidrag till debatten så här:

”I’d like to add to the above-listed considerations an issue that I do not think the literature has previously addressed in a serious way — namely, the harm-benefit distinction.  Consider the following hypothesis: People (including property owners) are less motivated to “capture benefits” than to avoid losing a possession.  Similarly, losing an opportunity to profit does not motivate action as strongly as avoiding harm.  Intangibles are more open to harmless and beneficial use by strangers than are tangibles such as land.  Therefore, owners of land and other tangibles are more reliable maximizers of the value of what they own than are owners of intangibles.”

Här kan det vara intressant att jämföra med Michael Shermers beskrivning av människors irrationalitet i en artikel i Los Angeles Times där han berättar hur man i djurförsök med apor (kapuciner) kunnat visa att de delar människors, till synes irrationella, motvilja mot förlust:

”But in another trial in which the experimental conditions were manipulated in such a way that the monkeys had a choice of a 50% chance of a bonus or a 50% chance of a loss, the monkeys were twice as averse to the loss as they were motivated by the gain. Remarkable! Monkeys show the same sensitivity to changes in supply and demand and prices as people do, as well as displaying one of the most powerful effects in all of human behavior: loss aversion.”

Det finns säkert en evolutionär förklaring till detta drag, och det är troligt att det tjänar sitt syfte i vissa sammanhang. Gordon ger också exempel på hur denna inställning i flera fall kan vara rationell (se sida 69-71, dvs. 8-10 i pdf-filen).  Så här i förbifarten kan jag notera att Shermer även tar upp det psykologiska missunnsamhetsanlag som kanske kan förklara varför vi reagerar så negativt på freeriders (se föregående inlägg och Lemleys artikel om varför freeriders inte är det egentliga problemet i immaterialrättssammanhang):

”Consider one more experimental example to prove the point: the ultimatum game. You are given $100 to split between yourself and your game partner. Whatever division of the money you propose, if your partner accepts it, you each get to keep your share. If, however, your partner rejects it, neither of you gets any money. How much should you offer? Why not suggest a $90-$10 split? If your game partner is a rational, self-interested money-maximizer — the very embodiment of Homo economicus — he isn’t going to turn down a free 10 bucks, is he? He is. Research shows that proposals that offer much less than a $70-$30 split are usually rejected.”

För att återgå till den första artikeln sammanfattar Gordon litet längre fram i artikeln sitt perspektiv så här:

If the non-Coasean observation is accurate that people fear loss more than they desire gain, this gives us the first premise of a syllogism: an owner will respond less readily to opportunities to maximize the beneficial use of her property  than she will to opportunities for avoiding harms to it.  Although some tangible property can be harmlessly shared, intangibles (such as the patterns that make up “works of authorship”) are much more likely than tangibles to be nonrival and inexhaustible.  This leads us to a second premise: that copyright is more likely than real property to  involve harmless but beneficial uses by third parties.  If the preceding two premises are accurate, then this conclusion may follow: since owners  are likely to be more vigilant in avoiding harms than in pursuing benefits, and since nonharmful benefits are more likely to occur in the  case of intangibles, copyright owners are less likely to maximize the social value of their property than are the owners of tangible property.

This quasi-syllogism suggests that it is far less clear that the market can “correct for” the misallocation of rights to control artistic works than the misallocation of rights to control real property.  Without the prospect of a “harm” to call attention to a competing use, and without the definiteness of measurement that “harms” can provide to real property owners, copyright owners might be less prone than tangible property owners to engage in privately and socially valuable licensing.  When this reluctance is coupled with the effects of nonrivalry, and with the probability that a larger range of potential uses exist for a valuable piece of copyrighted material than for a valuable piece of land, it seems likely that copyright owners, left to the private market, will license a narrower range of their property’s potential uses than will the owners of realty.  Further, authors’ emotional investment in their work may make them (if they own the copyrights) prone to overestimating the value of their work, setting unrealistically high prices that derail bargaining.