Mårten Schultz angriper i en SvD-ledare de debattörer som beskriver  upphovsrätten som en form av äganderätt och utvecklar sig litet mer i ett blogginlägg. Jag instämmer helt i kritiken i den utsträckning den gäller dessa debattörers underliggande motiv med att dra paralleller till materiell äganderätt. Deras mål är naturligtvis att skapa bilden av att systemens moraliska grund skulle vara densamma och att därigenom kunna använda värdeladdade ord som ”stöld” för att mer effektivt kunna hamra in och vinna gehör för sitt budskap. Naturligtvis måste vi kunna skilja på högt och lågt och se att vissa rättigheter är mer grundläggande än andra.

Stöld är en helt felaktig beskrivning av upphovsrättsintrång. Inte för att inte någon förlorar något utan för att ensamrätten till spridning inte överförs till någon annan person. Det förekommer inte att den som begår ett upphovsrättsintrång övertar spridningsmonopolet och upprätthåller det gentemot andra. Intrång i monopol innebär normalt att de undermineras, inte att de övertas. För att ta ett litet tillspetsat exempel: den som sysslar med hembränning försöker sig normalt inte på att hindra vare sig Systembolaget eller andra från att sälja sprit bara för att han gör intrång i Systembolagets monopol. Det ter sig befängt att tala om stöld i detta sammanhang.

Jag tycker också att det är bra att Schultz påpekar att begränsning av ett verks spridning normalt sett inte har något egenvärde, utan att upphovsrätten fungerar rent instrumentellt. Det är en poäng som ofta glöms bort.

Däremot har jag nog personligen svängt litet i frågan om upphovsrättens koppling till äganderätt. Ett problem är att folk ofta blandar ihop enskilda kopior med verket, vilket leder till förvirring. Det som ägs är naturligtvis verket (se t ex. artikeln Ontology and the Regulation of Intellectual Property av James Wilson, som även skrivit en intressant artikel som jag tog upp i ett tidigare inlägg). Äganderätt beskrivs ibland som ”a bundle of rights”, dvs. ett paket rättigheter. Det faktum att man kan identifiera likheter behöver inte leda till att man likställer innebörden och det moraliska rättfärdigandet av traditionell äganderätt och upphovsrätt.

I artikeln Toward a Theory of Property Rights, som verkligen är läsvärd, ger den tongivande ekonomiprofessorn Harold Demsetz en bild av hur äganderätt växt fram som ett sätt att internalisera externa effekter. Det är inte så mycket en normativ definition som en iakttagelse av hur den historiska utvecklingen sett ut. Jag har tidigare ifrågasatt om positiva och negativa externa effekter verkligen bör behandlas uniformt, men jag börjar vackla litet i min övertygelse även om jag inte riktigt tänkt klart i frågan än. Frågan är om inte upphovsrätten passar in ganska väl i Demsetz beskrivning av äganderättens utveckling. I och med att intresset för verk i allmänhet avtar med tiden skulle man kanske också kunna hävda att det därmed uppstår en punkt där transaktionskostnaderna blir alltför höga för att det ska vara lönt att skydda gamla verk. Hur som helst tror jag inte att man ska låsa sig fast vid en ekonomisk analys. Upphovsrätten får ju bland annat konsekvenser för yttrandefriheten och människors möjlighet att uttrycka sig och forma sin och andras identitet så det krävs ett väldigt brett perspektiv.

Fördelen med Demsetz resonemang är att man även kan jämföra med andra sentida utvidgningar av äganderätten. Ta t ex. handeln med utsläppsrätter som syftar till att internalisera skadliga miljöeffekter, dvs. att tvinga dem som ger upphov till effekterna ta hänsyn till kostnaden som de medför. Andra exempel är spektrumhandel och handel med fiskefångskvoter. Det har även funnits förslag på att införa individuella utsläppsrätter, men det har blivit kritiserat på grund av de omfattande integritetskränkningar och den omfattande övervakning av medborgarna som det skulle kräva. Man skulle kunna hävda att ett sådan systems transaktionskostnader blir alltför höga, och det skulle även gå att dra paralleller till upphovsrätten i det hänseendet. Upphovsrätten är ju ett sätt att internalisera de positiva effekter som upphovsmän ger upphov till, så det finns en viss symmetri.

Som sagt, jag har inte riktigt tänkt färdigt i frågan så kommentarer är hemskt välkomna.

Annonser

Wikipedias beskrivning av externaliteter är riktigt bra så jag tar mig friheten att citera den i dess helhet. Följande definition ges:

En extern effekt (eller externalitet) föreligger om en ekonomisk transaktion påverkar nyttan för tredje part. Externaliteter kan vara både positiva och negativa.

Ett exempel på en negativ extern effekt är luftföroreningar; en fabriksägare kan sakna incitament att begränsa luftförorenande utsläpp eftersom skadorna huvudsakligen drabbar någon annan. En positiv externalitet kan uppstå i samband med teknologisk utveckling, om alla kan dra nytta av landvinningen.

En externalitet leder till ett marknadsmisslyckande, vilket innebär att en fri marknad inte uppnår en samhällsekonomiskt optimal resursanvändning. Genom att införa skatter, avgifter, regleringar eller subventioner som motsvarar värdet av de externa effekterna kan marknadsaktörer fås att ta hänsyn till dem. De externa effekterna sägs då bli internaliserade. I praktiken kan det vara förenat med stora svårigheter att identifiera och kvantifiera de externa effekterna.

Det var Lawrence Lessig som under sin föreläsning i Riksdagen – ett arrangemang som ordnades av Kungliga Biblioteket, Karl Sigfrid och miljöpartiet – gjorde mig uppmärksam på detta perspektiv (videoinspelning av föreläsningen). Jag hade förstås redan sett Lessigs berömda TED talk och stora delar av föreläsningen känns igen just därifrån, men detta om externaliteter var nytt för mig och jag tyckte att Lessigs jämförelse mellan en fabriks negativa externa effekter (i form av miljöskadliga utsläpp) och människors kreativa skapandes positiva externa effekter (en mer levande kultur och utveckling av teknik och välstånd) var tankeväckande. Lessig tar även kortfattad upp saken i sin bok Remix (pdf).

Om vissa villkor är uppfyllda kan det alltså vara lämpligt att införa lagar och regler som gör att de som ger upphov till positiva eller negativa externaliteter ges incitament att handla på ett mer samhällsnyttigt sätt. Man talar då om att externaliteterna internaliseras och precis som wikipedia-artikeln beskriver finns det flera olika verktyg för att uppnå detta, som kan vara mer eller mindre trubbiga. Precis som miljöskatter eller utsläppsrätter syftar till att internalisera negativa externaliteter syftar alltså immaterialrätten till att internalisera vissa av de positiva externaliteter som skapande människor ger upphov till.

Om man vill skapa incitament för människor till att handla på ett visst sätt krävs att det finns någon grad av förutsebarhet – ”om jag handlar på sättet A är det troligt att följden blir B” (detta tankesätt verkar för övrigt gå igen i vår syn på uppsåt till brott och indelningen av skador i direkta och indirekta). För att ta ett aktuellt exempel kan man nämna att det visat sig att överraskande få alls känner till alliansens jobbskatteavdrag. Oavsett vad man anser om regeringens politik är det ett problem eftersom åtgärderna blir verkningslösa om inte människor inser eller förutser förändrade nyttor av olika typer av handlande.

Nå, för att komma till poängen så tänkte jag titta litet på de förlängningar som gjorts av upphovsrättens skyddstid under modern tid. Det märkliga är att skyddet inte bara förlängts för nya verk, utan även för redan skapade verk. Detta är naturligtvis helt barockt eftersom det inte retroaktivt går att öka de incitament till skapande som fanns historiskt – Shakespeare skulle inte skriva fler verk om vi så utökade skyddstiden till 500 år. Man skulle kunna jämföra det med att dela ut kulturstöd och stipendier till döda konstnärers släktingar endast för att de var släktingar. Vad skulle en sådan förlängning svara mot om vi istället jämför med fallet med negativa externa effekter? Ett exempel skulle kunna vara om staten plötsligt gick in och sade att en fabriksägare var tvungen att hosta upp de 50 miljoner i retroaktiva miljöskatter som man just beslutat om. Skulle inte sådana retroaktiva skatter/avgifter strida mot en rad rättsprinciper? Hur kommer det sig att motsvarande kan genomföras på det immaterialrättsliga området?

Förresten är det uppseendeväckande att regeringens egen utredare för upphovsrättslagen i praktiken gett uttryck för åsikten att sådana retroaktiva ändringar måste till. Det är samma person som på cybernormers seminarium om TPB-domen sade att ”Upphovsrätten är sprungen ur pragmatiska överväganden. Det finns inte så mycket naturrätt kvar”. Det senare är i och för sig ett nyktert konstaterande, men det ter sig väldigt svårt att förena med hans andra ställningstaganden. På vilket vis är det pragmatiskt att möjliggöra rent-seeking för gamla verk och förskjuta en större del av människors kulturbudget från att stimulera skapandet av nya verk till att gå till mellanhänder för gamla verk utan att några incitament skapas? För att inte tala om allmänhetens tillgång till kulturarvet. Litet mer tycker jag att man borde kunna vänta sig av en professor i civilrätt.

För övrigt har det varit en livlig debatt om patent i en kommentarstråd hos HAX. Vissa har där menat att det finns en självklar rättighet att åtnjuta frukterna av ens arbete (vilket brukar betyda att man ska ges rätten att hindra andra från att åtnjuta frukterna), medan jag hävdat att om man ser frågan i ljuset av externalitetsperspektivet ovan är det tydligt att den delmängd av positiva externaliteter som vi finner lämpligt att internalisera alltid kommer att vara förhållandevis godtyckligt definierad och att det är svårt att se det som en rättighet. Snarare bör det ses som en nyttomaximerande reglering – i synnerhet vad gäller positiva externaliteter (eftersom de inte kränker någons negativt definierade frihet).

Det viktiga att inse är att vi har positiva externaliteter överallt omkring oss. Om din granne gör vackra blomsterarrangemang i sin trädgård som du kan se från ditt fönster och som kanske till och med gör att husen i närheten värderas högre då är det positiva externa effekter. Om en journalist gör ett avslöjande av missförhållanden på ett företag och du tar del av detta faktum och finner det intressant, då är det en positiv extern effekt. Om många går och vaccinerar sig mot svininfluensan minskar sjukvårdskostnader och din risk att insjukna, vilket är positiva externa effekter. Om en forskare gör en viktig vetenskaplig upptäckt (ej uppfinning) ger det positiva externa effekter. Listan kan göras hur lång som helst. På senare tid har det ju dessutom varit väldigt mycket diskussion om huruvida de som aggregerar nyheter har en skyldighet att ersätta tidningarna på något sätt. Istället för att se de vanliga upphovsrättsundantagen (bibliotekens rätt att låna ut böcker, citaträtten, offentliga handlingar, i USA ”fair use” etc.) som undantag till en huvudregel så är det nog rimligare att se hela det immaterialrättsliga skyddet som ett undantag från huvudregeln, dvs. att positiva externaliteter oftast inte internaliseras.

Slutligen några aktuella lästips:

Ordning och Anarki –  reflektioner kring Against Intellectual Property av Kinsella
Karl Sigfrid – om herrelösa verk som svar på Stims avfärdande av moderaternas upphovsrättsutspel
Sagor från livbåten – om de senaste dagarnas diskussion om de sociala mediernas roll i politiken
Nicklas Lundblad
– om metainformation