Piratpartiet har publicerat en rapport som på ett mycket överskådligt sätt visar vad partiet gjort och åstadkommit i EU-parlamentet. All heder åt Engström och Andersdotter för deras värdefulla insatser för en sund informationspolitik och mänskliga rättigheter. Möjligtvis kan jag tycka att Carl Schlyters (mp) roll i Acta-protesterna förminskas på ett litet orättvist sätt. Acta-bloggen fyllde en mycket viktig funktion (precis som nu aktuella ttippen gör det idag).

Hur som helst, jag skulle vilja balansera rapporten genom att ta upp vad jag upplever vara ett betydande misslyckande: piratpartiet lyckades inte stoppa det enhetliga EU-patentsystemet. Det innebär såvitt jag förstår att Sverige kommer att ingå i ett europeiskt patentsystem med bristande möjlighet till demokratiskt ansvarsutkrävande där vi på sikt riskerar att utsättas för mjukvarupatent.

Vad värre är verkade Christian Engström göra felbedömningen att EU-patentet (”unitary patent”), till följd av oenighet bland medlemsländerna, aldrig skulle bli verklighet. Även om piratpartiet vid omröstningen i EU-parlamentet motsatte sig ändringarna försökte man, kanske på grund av denna missbedömning, aldrig i förväg väcka allmän opinion och uppmana medborgare att göra sin röst hörd. Detta misslyckande förtar inte de goda saker (pp) uppnått och jag skulle inte avråda någon från att rösta på (pp) av denna anledning, men det är likväl en besvikelse att det inte ens gjordes några försök till gräsrotsmobilisering.

 

EU-patent på frammarsch

december 14, 2011

Frågan om ett enhetligt EU-patent pressas nu igenom EU-maskineriet. Och trots att den juridiska underbyggnaden inte verkar särskilt robust går det med en vådlig fart. Följ gärna utvecklingen på www.unitary-patent.eu. De har en hel del information och även en sida om hur man kan kontakt EU-parlamentariker för att påverka. Det finns en överhängande risk att vi får se samhällskadliga följverkningar om inte EPO hålls i strama tyglar, patenterbarhet kan prövas av EU-domstolen och det förtydligas att mjukvara inte kan patenteras (något som egentligen framgår ganska tydligt av Europeiska patentkonventionen).

Christian Engström och Eva Lichtenberger har lagt en del ändringsförslag inför omröstningen i det rättsliga utskottet (JURI) på tisdag i nästa vecka. En omröstningen i EU-parlamentet kan komma att hållas så tidigt som mitten av januari. Jag har inte haft tid att helt sätta mig in i utvecklingen, men jag noterar att sidan unitary-patent.eu som drivs av aktivister som stödjer fri mjukvara (franska April) är kritisk till Cecilia Wikströms ändringsförslag.

För litet bakgrund till hela frågan läs gärna krönikan Ett gemensamt europeiskt patentsystem – en svårförverkligad vision av Dag Sandart.

Om vi inte passar oss skulle vi snart kunna ha den typ av mjukvarupatent som jag beskrev i ett tidigare inlägg i nästan hela EU. Det vore förfärligt. Dags för litet grupparbete!

Futuriteter visar hur illa det står till med källkritiken (för att inte tala om vanligt sunt förnuft) idag. I en artikel i DN-kultur påstås att 1,2 miljarder jobb riskerar försvinna fram till 2015 om inget görs för att minska piratkopieringen. Antalet invånare i EU är 500 miljoner… Går man till själva rapporten (pdf), som för övrigt beställts av Business Action to Stop Counterfeiting and Piracy och tas upp i detta Techdirt-inlägg, kan man dock se att ”kreativa industrier” i DN-artikeln har ändrats till musikbranschen och att 1,2 miljoner jobb har blivit 1,2 miljarder.

Det har också kommit en intressant rapport (pdf) om EU-ländernas implementation av datalagringsdirektivet från en arbetsgrupp för dataskyddsmyndigheter i EU. Se även Futuriteters inlägg.

Nya Zealand verkar fullfölja planerna på att uttryckligen utesluta rena mjukvarupatent från vad som är patenterbart. Så här skrev tidigare en parlamentarisk kommitté som hade till uppgift att se över lagförslaget:

We recommend amending clause 15 to include computer programs among inventions that may not be patented. We received many submissions concerning the patentability of of computer programs. Under the Patents Act 1953 computer programs can be patented in New Zealand (…) Open source, or free, software has grown in popularity since the 1980s. Protecting software by patenting it is inconsistent with the open source model and its proponents oppose it. A number of submitters argue that there is no “inventive step” in software development, as “new” software inevitably builds on existing software. They felt that computer software should be exluded from patent protection as software patents can stifle innovation and competition, and can be granted for trivial or existing techniques. In general we accept this position. (källa)

Det är goda nyheter eftersom, såvitt jag vet, Nya Zealand är anslutet till TRIPS-avtalet. Proponenterna för mjukvarupatent i det tyska rättsfall som jag nyligen skrev om hänvisade just till TRIPS för att motivera varför mjukvarupatent måste accepteras. Nu får vi ett exempel att peka på där man gjort en annan tolkning och där en analys av just mjukvarupatent legat till grund för lagstiftningens utformning.

Brasilien har nu presenterat sitt förslag till upphovsrättsreformer och Michael Geist rapporterar att det bland annat syftar till att göra det olagligt att hindra människor från att använda sin fair-use eller att hindra åtkomst till verk i public domain. Detta kan jämföras med vad som står i senaste Acta-läckan: ”Each Party shall provide that adequate legal protection against a violation of a measure implementing paragraph (4) [=kringgående av tekniska skyddsåtgärder] is independant of any infringement of copyright or related rights”. Förhandlingsparterna verkar vara skrämmande eniga om att göra det olagligt att låsa upp DRM-skydd även om det sker för ändamål som är undantagna upphovsrättsskydd eller om verkens skyddstid har löpt ut. Det är bara ett av de många exempel på tokigheter.

Ett par andra märkligheter i Acta som fler gärna får titta närmare på är 2.18 3a) iii) på sidan 20 som talar om ”referring or linking users to an online location containing infringing material or activity”. Paragrafen ger visserligen tjänsteleverantörer en viss ansvarsfrihet, men verkar samtidigt genom texten i 3a) antyda att sådan länkning eller hänvisning utgör brott mot upphovsrätten eller de närstående rättigheterna. Ordet ”activity” är också intressant. Menas att det skulle vara olagligt att länka till exempelvis TPB? USA föreslår vidare i 3c) att ansvarsfrihet inte ska gälla om tjänsteleverantören drar någon ekonomisk fördel direkt kopplad till upphovsrättsintrång. Är det någon som kan förstå hur YouTube skulle vara möjligt att driva under de förutsättningarna? USA vill heller inte ge ansvarsfrihet om tjänsteleverantören får kunskap om att ”an activity using the material is infringing”. Här ser vi återigen ordet ”activity” och det är aktiviteten och inte enskilda handlingar som sägs göra intrång. Jag undrar om detta är tänkt att användas mot torrent-sajter för att kunna peka på fildelningsaktiviteten i stort utan att behöva visa att torrentfilerna i sig är olagliga.

WIPO släppte för ett tag sedan en studie med titeln Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain. Utgångspunkten är att inte bara se public domain som det som ”blir över” i förhållande till upphovsrättsskyddade verk utan lyfta fram och belysa värdet av public domain i sig. Jag har inte riktigt hunnit gå igenom den än, men utgångspunkten verkar lovvärd så jag tänkte att jag skulle tipsa om den.

Nu har jag läst igenom det tyska domstolsbeslut (för den som vill finns även original-pdf) från april som av allt att döma innebär att det är fritt fram att patentera i princip vilken mjukvarulösning som helst i Tyskland. Man måste fråga sig om de inte har sett röran i USA och att amerikanarna eventuellt är på väg att rensa sitt system – om nu bara Bilski-fallet går vägen. Som bakgrund är det bra att känna till att datorprogram är undantagna från patenterbarhet enligt den Europeiska Patentkonventionen artikel 52, men det gäller endast ett mjukvara ”som sådan”. Följaktligen har det de senaste åren utspelats en långdragen kamp om att definiera vad ”som sådan” betyder. Ofta har mjukvarupatentivrare försökt kringgå undantaget genom att hävda att uppfinningen ger upphov till något slags teknisk effekt, hur långsökt den än må vara (och tro mig – de kan vara extremt långsökta).

Nåväl, det tyska patentet som nu prövats av högsta domstolen i Tyskland (Bundesgerichtshof) omfattar dynamisk generering av strukturerade dokument (som XML och HTML) utifrån mallar och förlagor i annat format. Genereringen sker med hjälp av skriptspråk på en server och processen styrs bland annat med hjälp av parametrar från klienten. Alternativet vore att sköta genreringen på klientsidan (webbsidebesökarens dator) med hjälp av en Java-applet, men med hjälp av serverlösningen blir det möjligt även för användare vars datorer har begränsad datorkraft och arbetsminne att ta del av dokumenten. Domstolen anser att lösningen därmed inte riktar sig till programmerare utan snarare systemdesigners som måste ta hänsyn till hela datorarkitekturen när de designar en lösning. Just detta att lösningen sparar arbetsminne och kraft hos klienten innebär enligt domstolen att den tar hänsyn till yttre tekniska egenskaper och villkor, och då problemet lösts med tekniska medel anses patenterbarhet föreligga.

Så här skriver domstolen:

Ein technisches Mittel zur Lösung eines technischen Problems liegt nicht nur dann vor, wenn Gerätekomponenten modifiziert oder grundsätzlich abweichend adressiert werden. Es reicht vielmehr aus, wenn der Ablauf eines Datenverarbeitungsprogramms, das zur Lösung des Problems eingesetzt wird, durch technische Gegebenheiten außerhalb der Datenverarbeitungsanlage bestimmt wird oder wenn die Lösung gerade darin  besteht, ein Datenverarbeitungsprogramm so auszugestalten, dass es auf die technischen Gegebenheiten der Datenverarbeitungsanlage Rücksicht nimmt.

Det framstår således som att Tyskland fullständigt öppnat dammluckorna för mjukvarupatent på allt möjligt. Visserligen tog inte domstolen ställning till om nyhetsrekvisitet var uppfyllt (vilket förhoppningsvis skulle stoppa just det här patentet), men det gör naturligtvis inte någon större skillnad när den nu tillåtit patent på i praktiken vilka datorlösningar och algoritmer som helst.

I och med att det nu sker ansträngningar att få till stånd ett EU-gemensamt patentsystem (något som både nuvarande och tidigare regeringen tryckt på för) så finns det en överhängande risk att vi kommer att få se försök till harmonisering som utgår ifrån de mest tillåtande tolkningarna, dvs. de värsta. Så det gäller att undvika en sådan utveckling medan tid ännu är.

Andra i samma ämne: Futuriteter, FOSS Patents
Uppdatering: ändrade blogginlägget för att klargöra att domstolen ifråga är Tysklands högsta domstol.

Monica Horten skriver på sin blogg IpTegrity att Acta-förhandlingarna nu officiellt är uppe på EU-agendan och att det blir den franska kommissionärskandidaten Michel Barnier som ihop med kommissionären för handelsfrågor Karel de Grucht kommer att sköta Acta-förhandlingarna med USA. Enligt Horten sade Barnier under EU-parlamentets  utfrågning (video) att informationsfrihet måste balanseras mot friheten att skapa och med artisters rättighet att tjäna pengar. Om hon tolkat honom rätt är det så att han menar att detta kan utmynna i informationskampanjer men också lagändringar. Flera länders makthavare har deklarerat att Acta-bestämmelserna ska kunna rymmas inom existerande lagstiftning. Möjligtvis kan man alltså tolka Michel Barnier som att så kanske inte är fallet. Se även Hortens lilla översikt över kommissionärer med ansvar över frågor som är relaterade till internet eller upphovsrätt.

Jag skulle förresten vilja passa på att återge en bit ur ett bra inlägg på Michael Geists blogg från i november om vilka öppenhetskrav man kan ställa på Acta. I inlägget Why The Lack of ACTA Transparency Is Not Standard jämförs ACTA-förhandlingarna med hur andra likartade internationella avtal förhandlats fram:

”The two WIPO Internet Treaties (WCT and WPPT) were negotiated in a completely open meeting at the Geneva Convention Center. The public was allowed to attend without accreditation. The draft texts for the WCT and the WPPT were public, and the U.S. government requested comments on the draft texts, which were available, among other places, from the U.S. Copyright Office.

Two other documents offer similar reviews of the transparency of negotiation documents and opportunities for public participation.  The inescapable conclusion is that the ACTA approach is hardly standard.  Rather, it represents a major shift toward greater secrecy in the negotiation of international treaties on intellectual property in an obvious attempt to avoid public participation and scrutiny.”

Även i USA börjar hemlighetsmakeriet ifrågasättas. Se till exempel senator Ron Wydens elva frågor (pdf) till senaten om Acta.

Om jag förstått saken rätt kommer förresten Michel Barnier också vara den som leder arbetet med att få till stånd ett gemensamt EU-patent. Redan förra våren skrev vår handelsminister att ”ett gemensamt EU-patent är min prioritet för i höst”. En sådan utveckling behöver inte i sig vara negativ, men det innebär stora risker för att de som tidigare har haft för avsikt att smyga in legalisering av mjukvarupatent åter ser sin chans.

Jag tänkte ägna det här inlägget åt att analysera huruvida de ekonomiska delarna av immaterialrättsskyddet är en moralisk rättighet. Jag kommer att utgå från artikeln Could There be a Right to Own Intellectual Property? (pdf) som är författad av James Wilson och publicerades i Law and Philosophy för ett halvår sedan. I mitt första inlägg på den här bloggen skrev jag att ”jag saknar ett svar på frågan vem som har rätt att ta information som inte tidigare publicerats och offentliggöra den? Det borde rimligtvis vara en intressant integritetsfråga”. Jag återknöt också till detta i inlägget Frihet till – frihet från. Jag kan nu efter att ha läst denna artikel se denna min intuition i ett klarare ljus. Denna rätt finns idag rent lagtekniskt formulerad i samband med definitionen av den ekonomiska upphovsrätten, men bör istället hänföras till de ideella rättigheterna. Detta är precis vad Wilson gör och hans analys avgränsas sedan till de rent ekonomiska rättigheterna. Begreppet ”moral rights” är förresten tvetydigt på engelska och artikelförfattaren använder det i betydelsen moraliska rättigheter. De ideella rättigheterna kallar han istället för ”author’s rights”.

Han förklarar efter en kort introduktion sitt mål:

In this article, I shall argue that regardless of what we might want to say about moral rights to own private tangible property such as land, or cars or toothbrushes, there cannot be a moral right to own private intellectual property. Hence if the argument of this article is sound, legal rights to own intellectual property cannot be justified by the appeal to the moral right to own intellectual property, for there can be no such right. To put the point in terms of an old distinction, unauthorised use of intellectual property can only ever be a malum prohibitum,and never a malum in se: unauthorised use of intellectual property is not wrongful where it has not been prohibited.

This conclusion is not new. For example, Thomas Jefferson expressed the same thought as follows: ‘‘Inventions then cannot, in nature, be a subject of property. Society may give an exclusive right to the profits arising from them, as an encouragement to men to pursue ideas which may produce utility, but this may or may not be done, according to the will and convenience of the society, without claim or complaint from anybody.’’

De juridiska termerna malum prohibitum och malum in se står för, som man nästan kan gissa, handlande som är orätt eftersom det är förbjudet (i lag) respektive handlande som är orätt i sig (mord är t ex. orätt oavsett om lagen förbjuder det eller ej). Jag tycker att det känns som användbara begrepp eftersom våra lagar ibland av praktiska skäl kan vara så brett utformade att de förbjuder även enskilda handlingar som inte medför några men för andra människor. Wilson gör utterligare en begränsning utöver inskränkningen till den ekonomiska rätten – han behandlar endast inneboende moraliska rättigheter (se artikeln för en längre utläggning om detta):

We can distinguish between intrinsic and instrumental moral rights. Intrinsic moral rights are those which are justified by features of the intrinsic moral right holder which are morally important to protect, or serve, when considered on their own. Instrumental rights are those which are justified by something other than features of the moral right holder which are morally important to protect, or serve, when considered on their own.

Han har också en liten intressant utläggning om huruvida man bör se äganderätt för materiella respektive immateriella ting som en rätt i relation till det ägda eller i relation till andra människor. Jag har ofta problem med människor som hävdar att man har ”rätt till sitt arbete” eftersom vissa av dem verkar se det som en rätt till den abstrakta idén ”arbete”, vilket framstår som smått absurt, snarare än som en rätt i förhållande till andra människor och deras handlingar. Här verkar jag också få medhåll från Wilson:

I shall assume that, at least insofar as we are talking about intellectual property, rights should be conceived of as rights in personam, i.e. as fundamentally person-to-person rights, by which the owner has a set of rights against other persons not to be interfered with in respect of the usage of the thing owned, rather than as rights in rem (as person-to-thing rights to the thing owned, with which nonowners have a duty not to interfere). This is a controversial claim if taken as a claim about ownership in general.

However, it is not controversial as a claim about ownership of intangible property. For it is implausible to account for ownership of intangibles such as an Arsenal season ticket, a timeshare on a holiday home, or a set of share options, as rights in rem: the things owned are abstract rather than a concrete, and also depend for their very existence on certain other socially constructed norms, so it is difficult to make sense of what the ‘‘thing’’ is which the right is supposed to range over in any way other than as a set of rights against other persons. If these considerations are persuasive in making us think that ownership of intangible objects in general should be understood in terms of rights in personam, then a fortiori we should think of ownership of intellectual property in this way. For the objects of intellectual property are not only abstract and socially mediated (like the timeshare or share option), but in addition are types rather than particulars. This makes it even more difficult to think of ownership of intellectual property in terms fundamentally of a relationship between the owner and a thing, rather than as fundamentally a set of rights against others with respect to a particular type.

Whether we accept that we should think of intellectual property rights as rights in personam, or if we attempt (heroically) to conceive of them as rights in rem, we must be mindful of the fact that we need to justify the right to those whose freedom is restricted by it. Rights to own intellectual property entail (or are constituted by) rights against others to prevent them from doing certain things; hence the primary people to whom the right needs to be justified are those who are prevented from doing what they would otherwise be able to do.

Wilson beskriver sedan den definition på ägande som han kommer att luta sig mot:

For the purposes of my argument we can adopt the following conception of ownership:
An individual has rights of ownership in relation to some resource if she has (R1) the right to use that resource (to do any of the things that, generally speaking, one may use resources to do in that society), (R2) the right to exclude others from its use, occupancy and possession, and (R3) the power to transfer these rights to others by way of gift, sale or bequest.

Argumentet går i enkla drag ut på att det av verks icke-rivalitet följer att alla har rätten R1, och R3 är då i praktiken överflödig. Huvudfrågan gäller alltså R2, dvs. rätten att exkludera. Men i frånvaron av cirkelargument (om man t ex. skulle anta att de ekonomiska delarna av immaterialrätten är inneboende rättigheter trots att det är det som ska bevisas) går det inte att demonstrera att handlingar som inte respekterar R2 leder till någon skada. Så här skriver Wilson (se artikeln för en längre utläggning kring hans rättighetsrättfärdigandeprincip):

  1. Any justification of an intrinsic moral right must show that violating the right would typically result in either a wrongful harm or other significant wrong to the holder of the right, which is independent of the existence of the moral right we are trying to justify. (The Rights Justification Principle)
  2. There are only three plausible ways in which someone might be wronged by the unauthorised copying of their published work in a way that meets the criterion set down by the Rights Justification Principle:
    • a. The creator is wronged by being excluded from the use of what she has created.
    • b. The creator is wronged by being prevented from excluding others from what she has created.
    • c. The creator is wronged by others benefiting unfairly from her creative effort.
  3. Usage of a nonrival good cannot deplete it or stop anyone else from using it. And so a fortiori unauthorised use of a nonrival good cannot prevent the author from using it. Therefore, breaching the author’s economic rights cannot prevent her from using the work, and thus cannot be the basis for a claim that the author’s intrinsic moral rights have been violated.
  4. Being prevented from making money by excluding others from access to one’s work does not constitute a wrongful harm or other significant wrong which is independent of the (putative) intrinsic moral right to exclude others from access to one’s work.
  5. Assuming there are no pre-existing agreements, benefiting from another’s effort is unfair only where so benefiting imposes a cost on the person providing the benefit. Breaching economic rights cannot impose a cost on the person providing the good, and so is not unfair.
  6. None of 2a–c provide any justification for thinking that there is an intrinsic right to own intellectual property (from 3, 4, 5).
  7. There are no other plausible wrongful harms or other wrongs caused merely by breaching economic rights which are independent of the existence of the (putative) intrinsic moral right to exclude others from copying and use of one’s creations.
  8. Therefore the economic right to make money by excluding others from access to one’s work cannot be an intrinsic moral right.

Läs gärna artikeln i sin helhet. Wilson tar bland annat upp en rad exempel för att visa att punkten 7 stämmer och att kriterierna i punkt 2 är uttömmande. Ett av exemplen hade jag aldrig ens funderat på – om en upphovsman har en rättighet att hindra någon från att radera den sista kopian som finns av hans verk, men det bör rimligtvis hänföras till de ideella rättigheterna.

Jag tycker att resonemangen i artikeln är mycket övertygande, men man ska självklart hålla i minnet av det bygger på en uppdelning av rättigheter i inneboende och instrumentella. Huruvida en sådan uppdelning är vettig är inte helt självklart och även om man köper uppdelningen så kan man ju fortfarande tycka att instrumentella rättigheter har en roll att spela. Men jag tycker ändå att resonemanget visar på att immaterialrättens ekonomiska rättigheter i någon mening inte hör hemma i samma kategori som grundläggande moraliska rättigheter.

Hur kommer det sig då att så många ser på t ex. den ekonomiska upphovsrätten som en moralisk rättighet. Wilson citerar Jeremy Waldrons ”From Authors to Copiers” där det ges en möjlig förklaring:

”Incentives work by conferring benefits on those whose activity we are trying to encourage. Such a benefit may be seen as a reward for their efforts. Rewards are what we characteristically provide for moral desert; we reward the deserving and penalize the undeserving. Therefore, authors deserve the intellectual property rights that are secured to them in the name of social policy. The thought moves from encouragement to incentive to benefit to reward to desert, so that something which starts off as a matter of desirable social policy ends up entrenched in an image of moral entitlement.”

Det vore jättekul att höra min läsares reflektioner, så kommentera gärna.

Wikipedias beskrivning av externaliteter är riktigt bra så jag tar mig friheten att citera den i dess helhet. Följande definition ges:

En extern effekt (eller externalitet) föreligger om en ekonomisk transaktion påverkar nyttan för tredje part. Externaliteter kan vara både positiva och negativa.

Ett exempel på en negativ extern effekt är luftföroreningar; en fabriksägare kan sakna incitament att begränsa luftförorenande utsläpp eftersom skadorna huvudsakligen drabbar någon annan. En positiv externalitet kan uppstå i samband med teknologisk utveckling, om alla kan dra nytta av landvinningen.

En externalitet leder till ett marknadsmisslyckande, vilket innebär att en fri marknad inte uppnår en samhällsekonomiskt optimal resursanvändning. Genom att införa skatter, avgifter, regleringar eller subventioner som motsvarar värdet av de externa effekterna kan marknadsaktörer fås att ta hänsyn till dem. De externa effekterna sägs då bli internaliserade. I praktiken kan det vara förenat med stora svårigheter att identifiera och kvantifiera de externa effekterna.

Det var Lawrence Lessig som under sin föreläsning i Riksdagen – ett arrangemang som ordnades av Kungliga Biblioteket, Karl Sigfrid och miljöpartiet – gjorde mig uppmärksam på detta perspektiv (videoinspelning av föreläsningen). Jag hade förstås redan sett Lessigs berömda TED talk och stora delar av föreläsningen känns igen just därifrån, men detta om externaliteter var nytt för mig och jag tyckte att Lessigs jämförelse mellan en fabriks negativa externa effekter (i form av miljöskadliga utsläpp) och människors kreativa skapandes positiva externa effekter (en mer levande kultur och utveckling av teknik och välstånd) var tankeväckande. Lessig tar även kortfattad upp saken i sin bok Remix (pdf).

Om vissa villkor är uppfyllda kan det alltså vara lämpligt att införa lagar och regler som gör att de som ger upphov till positiva eller negativa externaliteter ges incitament att handla på ett mer samhällsnyttigt sätt. Man talar då om att externaliteterna internaliseras och precis som wikipedia-artikeln beskriver finns det flera olika verktyg för att uppnå detta, som kan vara mer eller mindre trubbiga. Precis som miljöskatter eller utsläppsrätter syftar till att internalisera negativa externaliteter syftar alltså immaterialrätten till att internalisera vissa av de positiva externaliteter som skapande människor ger upphov till.

Om man vill skapa incitament för människor till att handla på ett visst sätt krävs att det finns någon grad av förutsebarhet – ”om jag handlar på sättet A är det troligt att följden blir B” (detta tankesätt verkar för övrigt gå igen i vår syn på uppsåt till brott och indelningen av skador i direkta och indirekta). För att ta ett aktuellt exempel kan man nämna att det visat sig att överraskande få alls känner till alliansens jobbskatteavdrag. Oavsett vad man anser om regeringens politik är det ett problem eftersom åtgärderna blir verkningslösa om inte människor inser eller förutser förändrade nyttor av olika typer av handlande.

Nå, för att komma till poängen så tänkte jag titta litet på de förlängningar som gjorts av upphovsrättens skyddstid under modern tid. Det märkliga är att skyddet inte bara förlängts för nya verk, utan även för redan skapade verk. Detta är naturligtvis helt barockt eftersom det inte retroaktivt går att öka de incitament till skapande som fanns historiskt – Shakespeare skulle inte skriva fler verk om vi så utökade skyddstiden till 500 år. Man skulle kunna jämföra det med att dela ut kulturstöd och stipendier till döda konstnärers släktingar endast för att de var släktingar. Vad skulle en sådan förlängning svara mot om vi istället jämför med fallet med negativa externa effekter? Ett exempel skulle kunna vara om staten plötsligt gick in och sade att en fabriksägare var tvungen att hosta upp de 50 miljoner i retroaktiva miljöskatter som man just beslutat om. Skulle inte sådana retroaktiva skatter/avgifter strida mot en rad rättsprinciper? Hur kommer det sig att motsvarande kan genomföras på det immaterialrättsliga området?

Förresten är det uppseendeväckande att regeringens egen utredare för upphovsrättslagen i praktiken gett uttryck för åsikten att sådana retroaktiva ändringar måste till. Det är samma person som på cybernormers seminarium om TPB-domen sade att ”Upphovsrätten är sprungen ur pragmatiska överväganden. Det finns inte så mycket naturrätt kvar”. Det senare är i och för sig ett nyktert konstaterande, men det ter sig väldigt svårt att förena med hans andra ställningstaganden. På vilket vis är det pragmatiskt att möjliggöra rent-seeking för gamla verk och förskjuta en större del av människors kulturbudget från att stimulera skapandet av nya verk till att gå till mellanhänder för gamla verk utan att några incitament skapas? För att inte tala om allmänhetens tillgång till kulturarvet. Litet mer tycker jag att man borde kunna vänta sig av en professor i civilrätt.

För övrigt har det varit en livlig debatt om patent i en kommentarstråd hos HAX. Vissa har där menat att det finns en självklar rättighet att åtnjuta frukterna av ens arbete (vilket brukar betyda att man ska ges rätten att hindra andra från att åtnjuta frukterna), medan jag hävdat att om man ser frågan i ljuset av externalitetsperspektivet ovan är det tydligt att den delmängd av positiva externaliteter som vi finner lämpligt att internalisera alltid kommer att vara förhållandevis godtyckligt definierad och att det är svårt att se det som en rättighet. Snarare bör det ses som en nyttomaximerande reglering – i synnerhet vad gäller positiva externaliteter (eftersom de inte kränker någons negativt definierade frihet).

Det viktiga att inse är att vi har positiva externaliteter överallt omkring oss. Om din granne gör vackra blomsterarrangemang i sin trädgård som du kan se från ditt fönster och som kanske till och med gör att husen i närheten värderas högre då är det positiva externa effekter. Om en journalist gör ett avslöjande av missförhållanden på ett företag och du tar del av detta faktum och finner det intressant, då är det en positiv extern effekt. Om många går och vaccinerar sig mot svininfluensan minskar sjukvårdskostnader och din risk att insjukna, vilket är positiva externa effekter. Om en forskare gör en viktig vetenskaplig upptäckt (ej uppfinning) ger det positiva externa effekter. Listan kan göras hur lång som helst. På senare tid har det ju dessutom varit väldigt mycket diskussion om huruvida de som aggregerar nyheter har en skyldighet att ersätta tidningarna på något sätt. Istället för att se de vanliga upphovsrättsundantagen (bibliotekens rätt att låna ut böcker, citaträtten, offentliga handlingar, i USA ”fair use” etc.) som undantag till en huvudregel så är det nog rimligare att se hela det immaterialrättsliga skyddet som ett undantag från huvudregeln, dvs. att positiva externaliteter oftast inte internaliseras.

Slutligen några aktuella lästips:

Ordning och Anarki –  reflektioner kring Against Intellectual Property av Kinsella
Karl Sigfrid – om herrelösa verk som svar på Stims avfärdande av moderaternas upphovsrättsutspel
Sagor från livbåten – om de senaste dagarnas diskussion om de sociala mediernas roll i politiken
Nicklas Lundblad
– om metainformation